索賠是個長期的任務(wù),貫穿項目執(zhí)行的始終,而且涉及知識面廣,既包含技術(shù)性,又具有藝術(shù)性,所以要想獲得最大限度的索賠,必須成立相對穩(wěn)定的索賠小組,研究談判策略,注重每一個細(xì)節(jié)證據(jù)的收集,在堅守一定原則的前提下,靈活機(jī)動,最終贏得屬于自己的合法利益。
建立索賠小組
索賠小組應(yīng)當(dāng)是項目的常設(shè)機(jī)構(gòu),不是為某個單項索賠而臨時成立的。應(yīng)當(dāng)說,項目的合同管理部門就是索賠小組的雛形,由主管合同的項目副經(jīng)理負(fù)責(zé),成員有:負(fù)責(zé)付款申請證書的預(yù)算人員、負(fù)責(zé)設(shè)計和施工的技術(shù)人員、負(fù)責(zé)對外的公共關(guān)系人員和法律顧問人員。班子成員應(yīng)當(dāng)專職和兼職相結(jié)合,以合同、預(yù)算人員為主,輔以技術(shù)、公關(guān)和法律人員。當(dāng)然,這些人首先應(yīng)當(dāng)具備外語能力,不能設(shè)想一個小組就指望一個翻譯人員去談判。
承包商還可以通過國際市場進(jìn)行合同索賠人才的配置。很多國際工程承包商經(jīng)過多方推薦、慎重比較,高薪聘用了來自歐美的合同專家。根據(jù)合同專家的建議,承包商充實和完善了合同管理體系,把生產(chǎn)、經(jīng)營各個環(huán)節(jié)納入到合同管理的范疇之中,在合同履約的全過程中監(jiān)控合同條件的變化,及時發(fā)現(xiàn)索賠事件,廣泛收集索賠證據(jù),恰當(dāng)?shù)貐⒓铀髻r談判,為承包商挽回?fù)p失。
中國公司在發(fā)展中國家承攬的世界金融組織貸款項目,業(yè)主一般聘用的咨詢工程師都是歐美公司的,我們對應(yīng)地聘請這些國家的索賠專家,他們與咨詢工程師之間的交流無障礙,更容易取得信任,索賠的成功性更大一些。另外,索賠專家不必長期呆在施工現(xiàn)場,他們可以不定期的來項目上,指導(dǎo)索賠,參加談判,他們的費用可以按天或按小時計算。事實證明,在筆者經(jīng)歷的很多項目上,高價聘請索賠專家是值得的。
確定索賠目標(biāo)
談判前要制訂本次索賠要達(dá)到的費用和工期的目標(biāo)。經(jīng)過詳細(xì)地測算,一般制定高、中、低三個索賠目標(biāo)。
第一,高期望值目標(biāo)。高期望值目標(biāo)應(yīng)力爭調(diào)高單價,獲得豐厚利潤和最大限度的工期順延。此時承包商索賠的證據(jù)充足,且該項索賠對整個工程影響大,成功的可能性很大;并且此時承包商施工進(jìn)度和質(zhì)量良好, 能力和信譽(yù)得到工程師和業(yè)主的認(rèn)可,幾方關(guān)系融洽。
第二,中期望值目標(biāo)。 中期望值目標(biāo)只對單價進(jìn)行微調(diào),利潤適當(dāng),工期索賠沒有爭議,索賠證據(jù)充足,承包商的施工進(jìn)度和質(zhì)量符合合同要求,與業(yè)主和工程師的關(guān)系較好。
第三,低期望值目標(biāo)。低期望值目標(biāo)不能調(diào)整單價,微利,工期索賠沒有爭議,索賠證據(jù)充足,但施工進(jìn)度拖期,與業(yè)主及工程師的關(guān)系一般。
研究談判策略
為了獲得索賠利益的最大化,在索賠談判前應(yīng)制訂談判策略。在制訂談判策略時要考慮承包商的當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益,根據(jù)不同的索賠議題確定不同的索賠策略。
1.先易后難的原則
施工中發(fā)現(xiàn)索賠的機(jī)會往往是從單項工程開始,是單項索賠。但如果不能及時解決,幾個單項索賠積累起來,就變成了一攬子索賠。一攬子索賠由于單項多,數(shù)額大,問題復(fù)雜,往往不容易解決。索賠的數(shù)額大,也牽涉到審批的權(quán)限問題。數(shù)額小的單項索賠,駐地工程師就能批準(zhǔn);數(shù)額大到一定程度,要經(jīng)駐地總工程師或工程師總部審查批準(zhǔn)。因此我們要本著先易后難的原則,力爭先解決雙方認(rèn)可的單項索賠,在當(dāng)月的付款申請中得到索賠款。其他難于解決的索賠,可以逐步完善資料,繼續(xù)談判,分步解決。
2.長遠(yuǎn)利益的原則
承包商的經(jīng)營戰(zhàn)略直接制約著索賠談判。在分析了業(yè)主情況和工程所在地情況后,承包商應(yīng)考慮以后有無與業(yè)主就新項目繼續(xù)合作的可能。如果希望繼續(xù)與業(yè)主合作,在當(dāng)?shù)卣痉€(wěn)腳根,開拓市場,就應(yīng)當(dāng)棄小就大,逐鹿者不顧兔,在不失掉原則、不過多損害自己利益的情況下做適當(dāng)讓步,以此換取對方的讓步,把爭端消滅在萌芽狀態(tài),減少雙方的對立,創(chuàng)造和諧的合作氣氛,為以后的合作打下基礎(chǔ)。
3.雙贏的原則
在處理索賠的過程中,往往牽涉到變更。如果這種變更也考慮了業(yè)主和工程師的利益,索賠和變更的談判就更順利,這就是所謂的雙贏。新版FIDIC《施工合同條件》第13.2款指出:承包商可以隨時向工程師提出變更的書面建議。他提出的變更應(yīng)對業(yè)主有如下好處:
?、偌涌炜⒐ぃ?
?、诮档蜆I(yè)主的工程施工、維護(hù)或運行費用;
③提高業(yè)主竣工工程的效率或價值;
④給業(yè)主帶來其他利益。
如果承包商提出的變更有以上四點好處中一點或幾點,工程師會很容易批準(zhǔn),相應(yīng)的索賠也就好解決了。
4.立足友好解決
如果雙方不能在DAB調(diào)節(jié)期間達(dá)成一致,最終會通過國際仲裁來解決。而國際仲裁的費用消耗是巨大的,時間上是曠日持久的。在國際工程的實際中,通過國際仲裁解決爭端的實例很少。當(dāng)然業(yè)主和承包商各自為了取得主動,都會拿提交國際仲裁去威懾對方。為了避免仲裁或當(dāng)對方提交仲裁時做到有備無患,雙方在DAB 調(diào)節(jié)期間,都會做一些仲裁的準(zhǔn)備。如:了解仲裁的程序、準(zhǔn)備提交仲裁的文件和組建律師班子等。當(dāng)然,這是一種策略,有經(jīng)驗的業(yè)主、工程師和承包商是會分析對方的真正意圖的。雙方都知道,提交國際仲裁對雙方都不是好事,誰也不見得取得真正的勝利,大多數(shù)情況下是兩敗俱傷。花費了大把的差旅費、仲裁費、律師費和準(zhǔn)備資料的費用,即使贏了官司,也拿不回多少錢,真正得到好處的是律師、仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)。
基于上述原因,業(yè)主和承包商總是在不斷地通過談判找利益平衡點。開始,這種談判是技術(shù)上的,談判依賴的事實是施工期間記載的大量信息。工程師平時積累的大量信息資料,是業(yè)主決策的依據(jù)。如果技術(shù)談判不能達(dá)成一致,而雙方又不想提交國際仲裁,商務(wù)談判可作為最后的努力。雙方根據(jù)自己的最低限和最高限慢慢地互相讓步,求得共識。很多項目在談判陷入僵局時,最后都是通過這種辦法解決的。
關(guān)注細(xì)節(jié)問題
對于承包商來說,必須注意索賠的時效性、準(zhǔn)確性、全面性、關(guān)聯(lián)性及合法性。
1.時效性
時效性就是要特別注意索賠的時限條款,及時處理索賠。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知,42天內(nèi)提交包括有詳細(xì)計算和證據(jù)的索賠報告。工程師收到索賠報告后的42天內(nèi)批復(fù),如果工程師42天內(nèi)未批復(fù)就視為默認(rèn)。工程師批復(fù)同意或默認(rèn)后,承包商可以在最近的中期付款申請證書(IPA)中列入此項索賠款。如果工程師批復(fù)不同意,承包商每月重新提交一次新的索賠報告,說明累計的費用,另一方面要繼續(xù)和工程師談判,爭取早日解決。任何將問題擱置起來,待以后處理的做法都會使索賠失去時效,使承包商蒙受損失。
在索賠方面,承包商往往存在錯誤認(rèn)識。承包商為了和業(yè)主搞好關(guān)系,不敢向業(yè)主提出索賠要求。業(yè)主和工程師也不愿意聽到“索賠”這個詞。尤其是工程的開始階段和中期,承包商的索賠機(jī)會是很多的。因為一般的土建工程開始都存在路權(quán)和征地問題,多數(shù)情況下業(yè)主都不能按時解決,使承包商蒙受窩工損失。另外,對于建筑工程,開始一般為開挖階段,經(jīng)常出現(xiàn)地質(zhì)條件與標(biāo)書圖紙描述地不符的情況,索賠的機(jī)會是很多的。但承包商此時往往不敢提出索賠,覺得工程剛開始就索賠容易搞壞雙方關(guān)系,不但拿不到錢,反而使業(yè)主和工程師以后對其更加苛刻。所以就采取了以后再說的策略。正是這種“以后再說”使索賠失去了時效。
2.準(zhǔn)確性
準(zhǔn)確性就是索賠證據(jù)必須真實可靠,必須是合同實施過程中確實存在和發(fā)生的,必須完全反映實際情況;索賠所依據(jù)的各種資料和數(shù)據(jù)必須經(jīng)過反復(fù)核對,準(zhǔn)確無誤,經(jīng)得起推敲,不能出現(xiàn)任何差錯;索賠款額及其計算方法,一定要符合新版FIDIC合同條件規(guī)定的計算方法,絕不能違反合同條件去虛報冒領(lǐng)。要使業(yè)主和工程師看了索賠報告后,覺得承包商提出的要求是合情合理的。
3.全面性
全面性就是所提供的材料和證據(jù)應(yīng)能說明事件的全過程,不能零亂和破碎。索賠報告中涉及的理由、事件、過程、影響及索賠額等都應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)。此外,在施工過程中,應(yīng)對施工情況做全面的記錄,確保記錄的詳細(xì)、完整并獲得業(yè)主或工程師的確認(rèn)。
4.關(guān)聯(lián)性
關(guān)聯(lián)性就是所提供的索賠證據(jù)能夠相互說明,不能相互矛盾,要相互關(guān)聯(lián)一致。如:人工費索賠的依據(jù)是工資單,但工資單中的總?cè)藬?shù)應(yīng)當(dāng)與月計劃表、施工紀(jì)錄、月進(jìn)度報表中的人數(shù)一致;設(shè)備使用費索賠是按使用的臺班計算的,臺班數(shù)也應(yīng)與月計劃、月報表中及設(shè)備報表中的設(shè)備使用臺班一致;同理,材料費索賠也應(yīng)與材料的其他相關(guān)報表一致。
5.合法性
合法性就是所提供的文件要具有法律證明效力。證據(jù)應(yīng)是書面材料;有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要等必須是雙方簽署的;施工中重大事件及特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽字認(rèn)可;工程師的口頭指示要在2日內(nèi)書面確認(rèn);對于當(dāng)?shù)厝斯べM、當(dāng)?shù)夭少彽牟牧虾彤?dāng)?shù)刈赓U設(shè)備的臺班價格,要有當(dāng)?shù)匚飪r局簽字蓋章的物價指數(shù)表;對于工程所在國以外的人工、材料和設(shè)備臺班價格,要有國外有關(guān)物價部門的證明材料;當(dāng)?shù)貛艑贤?guī)定的外幣的兌換率要有工程所在國中央銀行公布的即期兌換率證明等。
細(xì)節(jié)注定成敗。承包商利用合同條款的規(guī)定,從細(xì)微工作抓起,做好索賠準(zhǔn)備,是保證合同順利履約,防止自身利益受到損害,實現(xiàn)預(yù)期經(jīng)濟(jì)效益的重要保證。目前,一些國際工程項目執(zhí)行時困難重重,主要原因是項目管理者對合同管理工作認(rèn)識不足,履約意識不強(qiáng),索賠力度不夠,要扭轉(zhuǎn)局面只能從總結(jié)提高合同履約的關(guān)鍵環(huán)節(jié)著手,進(jìn)行系統(tǒng)的控制和管理,加強(qiáng)自身的索賠能力,才能贏得屬于自己的合法利益。
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